ACESSO DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE AOS MERCADOS NAS AQUISIÇÕES PÚBLICAS

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TRATAMENTO DIFERENCIADO, SIMPLIFICADO E FAVORECIDO PARA MICROEMPRESAS E EMPRESA DE PEQUENO PORTE
(LC 123/06 atualizada pela LC 147/14)
DO ACESSO AOS MERCADOS
Das Aquisições Públicas
 
O Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte provém do Princípio da Isonomia. É como nos ringues de luta onde cada lutador compete com outro de mesma categoria visto que seria injunto um peso-pesado lutar com um peso-pena. Desta forma é possível perceber que o Estatuto das MEs e EPPs se trata de justiça e não de privilégio.
 

Aristóteles

Devemos tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.
(Aristóteles)
 
MOMENTO DA COMPROVAÇÃO DO ENQUADRAMENTO DE ME OU EPP 
   Cuidado com o excesso de rigor formal, observe o espírito da lei. Muitos órgãos escrevem o edital errado e praticam formalismos desnecessários inabilitando a empresa de forma errada, por isso é importante escrever um tópico a respeito.
   Vou resumir, em uma licitação da modalidade Pregão o documento precisa estar junto do credenciamento fora dos envelopes ou dentro do envelope da proposta de preço, enquanto que, nas outras modalidades deve estar dentro do envelope de habilitação.
   Um dos direitos das ME ou EPP é a do "empate fícto". O empate fictício entre uma Empresa Normal e uma ME ou EPP acontece quando a diferença de preço entre elas são de 5% (cinco porcento) no pregão. Portanto, o pregoeiro precisa conhecer quem é ME ou EPP quando os lances de preço estiverem encerrados e as propostas classificadas na ordem do menor preço pra maior. Por isso que o documento de comprovação de ME ou EPP não pode estar dentro do envelope de habilitação quando for pregão porque antes de abri-lo é que o direito do empate fícto precisa ser dado.
Comprovação de documento   Nas modalidades de licitação previstas na lei 8666 primeiramente se abre o envelope de habilitação para depois as propostas de preço. Portanto, o documento de comprovação do enquadramento de ME ou EPP deverá estar dentro do envelope de habilitação para ter o direito de regularidade fiscal postergada, se precisar.
   Em suma, o documento de comprovação de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte deve constar no primeiro envelope que deve ser aberto. Na fase de credenciamento do pregão não há nenhum direito a ser dado, mas apenas a identificação de quem tem poderes para dar lances em nome da empresa e representá-la.
   É mister salientar que a falta da comprovação do enquadramento de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte não poderá jamais ser motivo de inabilitação da empresa, pois isto seria uma tremenda atrocidade passiva de representação no Ministério Público ou Tribunal de Contas. O que acontece nesse caso é que se a empresa não comprova seu enquadramento ela vai competir de igual para igual a uma empresa normal sem as prerrogativas da Lei 123/06 - Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, só isso, iria competir sem os direitos que tem em relação às demais. Aliás, a única chance da empresa ser inabilitada por falta da comprovação do seu enquadramento seria em uma licitação exclusiva para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, aí sim ela teria que ser posta fora do certame.
   Observe que não existe fase de credenciamento previsto na lei 8.666/93. Credenciamento é no pregão. Qualquer pessoa pode falar em uma sessão pública (o nome já diz, "pública"). Os envelopes podem, inclusive, serem enviados via correio e não constar nenhuma pessoa da empresa na sessão. 
 
VERIFICAÇÃO DO ENQUADRAMENTO DE ME OU EPP
Nos editais da AGU já pode-se encontrar a obrigatoriedade do pregoeiro consultar o Portal da Transparência para verificar se o somatório dos valores das ordens bancárias pela licitante recebidos extrapola o limite de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) de enquadramento de EPPs devendo indeferir a aplicação do tratamento diferenciado, se for o caso.
 
Portal da Transparência > seção Despesas > Gastos diretos do governo > por Favorecido "Pessoas físicas, empresas e outros" + Exercício.
 
LISTAGEM RESUMIDA DO TRATAMENTO DIFERENCIADO CONCEDIDO ÀS MICROEMPRESAS (ME) E EEMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP) NAS LICITAÇÕES:
  • Empate fícto ("empate técnico");
  • Regularidade fiscal postergada para 5 dias;
  • Normas Federais autoaplicáveis em todas as esferas na falta de regulamentação Estadual ou Municipal própria;
  • Licitações exclusivas para MEs e EPPs nas contratações de até R$ 80.000,00 incondicionalmente;
  • Possibilidade de subcontratação parcial de ME ou EPP livremente;
  • Participação de 25% nas aquisições dos Bens de natureza divisíveis;
  • Possibilidade da aplicação da margem de preferência de 10% para MEs e EPPs em todas as contratações;
  • Supremacia da lei sobre o edital de forma expressa;
  • Preferência de  MEs e EPPs nas contratações diretas: dispensável ou inexigível.

Empate fícto

   É como se fala coloquialmente de "empate técnico". Nada a ver com o tipo da modalidade de licitação, é tipo um empate fictício, ou como chamam por aí, empate fícto.

Empate fícto   Após a classificação das propostas temos que verificar se a empresa que estiver em primeiro lugar é uma empresa normal ou microempresa ou empresa de pequeno porte.     Se for uma empresa normal, precisamos verificar se a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada está dentro da faixa de empate. Essa faixa é de 5% nos pregões (§2º do art. 44 da LC 123/06) e 10% nas demais licitações (§1º do art. 44 da LC 123/06). Entenda que nos pregões as empresas dão lances até o máximo aonde podem chegar com o seu menor preço e é por isso que a faixa de empate fícto é menor (5% ao invés de 10%).

   Se a proposta de preço da ME/EPP estiver dentro da faixa do empate fícto, então a ME/EPP poderá (é facultativo, é se quiser) dar um último lance para cobrir a oferta da vencedora bastando que ofereça um centavo a menos pra ganhar a licitação. Caso queira abrir mão do direito, então precisamos verificar se existe mais alguma microempresa ou empresa de pequeno porte na ordem de classificação dentro da faixa do empate fícto que possa cobrir a oferta vencedora para lhe dar esta oportunidade e assim por diante.

Regularidade fiscal postergada para 5 dias

Caso a ME/EPP esteja com algum problema nas Certidôes Negativas de Débitos de tributos e regularidade fiscal ela poderá participar com a certidão vencida ou com alguma restrição. Não pode esquecer de colocar as certidões vencidas ou os problemas das certidões dentro do envelope de habilitação sob pena de inabilitação. Caso a ME/EPP seja classificada vencedora da licitação, então ela terá um prazo de 5 dias para correr atrás das regularizações das suas obrigações principais (pagamentos, confissão de dívida e parcelamento) e acessórias (corrigir declarações ao fisco pendentes ou erradas).

Esse prazo pode ser prorrogado por igual período (mais 5 dias) podendo ser prorrogado por mais 5. Entretanto, caso a ME/EPP não atenda no prazo poderá ser punida nos termos do art. 81 da Lei 8666 conforme estabelece o art. 43, §2º, da LC 123/06. Esse prazo para regularização fiscal suspende o prazo recursal conforme previsto no Regulamento do Estatuto das MEs/EPPs (§2º do art. 4º do Decreto 6.204/07). É recomendável que o edital estabeleça a pena a ser imposta pela não-regularização dentro do prazo de 5 dias e a possibilidade ou não de prorrogar esse prazo de 5 dias visto os prazos limites de emissão de empenho do fechamento do Exercício, por exemplo.

É preciso muita consciência do empresário ao assumir o compromisso de que regularizará a sua documentação fiscal no prazo. É fundamental fazer uma pesquisa de situação fiscal na Receita Federal do Brasil (RFB) para levantar as pendências de Tributos Federais (basicamente PIS, COFINS, IRPJ e CSL) e Previdenciários (INSS) e fundiários (FGTS) na Caixa Econômica Federal (CEF). Observe que nem toda Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte pode estar enquadrada no SIMPLES NACIONAL (Vide art. 17 da LC 123/06), você pode fazer a Consulta Optante do Simples Nacional na internet.

Veja mais detalhes sobre regularização fiscal em nossa página ANÁLISE DA DOCUMENTAÇÃO > REGULARIDADE FISCAL

Normas Federais autoaplicáveis em todas as esferas na falta de regulamentação Estadual ou Municipal própria

As esferas Estaduais e Municípais estavam simplesmente ignorando a regulamentação do Estatuto das MEs e EPPs porque ainda não tinham regulamentação própria e se recusavam a reconhecer o regulamento federal por analogia. Agora acabou, está expresso na lei! Se não tiver regulamentação própria, então os Estados e Municípios deverão seguir a regulamentação federal (Decreto 6.204/07). Certamente foi um passo importantíssimo para os direitos das MEs e EPPs valerem em todas as esferas do governo de nosso país.

Licitações exclusivas para MEs e EPPs nas contratações de até R$ 80.000,00 incondicionalmente;

Antes havia algumas condições para realização de licitações exclusivas para ME e EPP estabelecidas na LC 123/06 que ora foram excluídas pela LC 147/14. Em que se pese que o regulamento federal não foi alterado, ele deve ser para o fiel cumprimento da lei, portanto se a Lei Complementar 123/06 alterada pela LC 147/14 não exige mais certas condições, então a parte do regulamento dela que ficou contrário à lei é nulo de pleno direito.

Um dos obstáculos maiores era a exigência de que "a soma dos valores licitados nos termos do diposto nos arts. 6º a 8º ultrapassar vinte e cinco por cento do orçamento disponível para contratações em cada ano civil" porque ninguém tinha esse controle. Isto foi cortado pela LC 147/14, mas você ainda vê no regulamento (Decreto 6.204/07). Então, devemos prestar atenção no que esta Lei Complementar 147/14 riscou para riscar também no Decreto 6.204/07.

Possibilidade de subcontratação parcial de ME ou EPP livremente

O limite de subcontratação de obras e serviços máximo de 30% deixou de existir. Contudo, não pode subcontratar a parcela de maior relevância e muito menos 100% do contrato.

Sempre há o ponto de preocupação em caso de inexecução contratual. O edital tem que regular completamente eventuais problemas na parte subcontratada.

Bens de natureza divisível deverá ter 25% destinado a ME e EPP.

Anteriormente a lei dizia "poderá" ter 25%. Agora "deverá".

Prioridade de contratação para MEs e EPPs sediadas local ou regionalmente de até 10%

Além da guerra fiscal (diferença de ICMS), as empresas terão que competir com as empresas do local da contratação até 10%.

Autoaplicabilidade da lei federal

Se o edital não prever as vantagens estabelecidas na lei, prevalece a lei. Mesma coisa enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, fica valendo a lei federal. O Estatuto das MEs e EPPs passaram a ser autoaplicáveis.

Preferência de  MEs e EPPs nas contratações diretas

Nas dispensas de licitação em razão de valor (art. 24, incisos I e II) terão preferência as microempresas e empresas de pequeno porte.

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