A inexecução total ou parcial do contrato, por parte da CONTRATADA, enseja sanções por inadimplemento, a aplicação de penalidades que vão desde uma advertência, multa, glosas (desconto no pagamento), suspensão temporária em participar de licitação e declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pública. As sanções devem estar previstas no editalSanções por infração no processo licitatório e no contratoSanção por infração contratual.
Os efeitos da suspensão e inidoneidade são Ex Nunc, não retroagem a contratos já firmados e também não poderá mais renovar o contrato atual.
Há farta jurisprudência administrativa e judicial nesse sentido. Vejamos uma do TCU, Acórdão 432/2014, Plenário, Rel.Ministro Aroldo Cedraz:
9. A Jurisprudência do TCU é clara (...), de que a sanção de declaração de inidoneidade produz efeitos ex-nunc, não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da sanção (Acórdãos 3.002/2010, 1340/2011 e 1782/2012, todos do Plenário).
O dever de punir tem fundamento no Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público que reza que não se pode relevar, perdoar, aceitar, ou seja, abrir mão de direitos que não pertencem a particulares (no caso, os empregados públicos), mas ao Estado.
As sanções são atos vinculados, ou seja, não cabe ao agente público ser indulgente com a empresa. Entretanto, é preciso contrarrazoar cada argumento de defesa da empresa e apresentar os motivos do seu julgamento final de forma fundamentada para não ferir os direitos da empresa de se defender, pois ela poderá provar que a culpa não foi dela e a administração deve agir com imparcialidade e justiça.
Nullus liber homo capiatur, vel imprisonetur, aut disseisiatur, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super eum ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terreNenhum homem livre será capturado, ou levado prisioneiro, ou privado dos bens, ou exilado, ou de qualquer modo destruído, e nunca usaremos da força contra ele, e nunca mandaremos que outros o façam, salvo em processo legal por seus pares ou de acordo com as leis da terra (Wiki)
O devido processo legal serve basicamente para garantir o contraditório e ampla defesa dos direitos de alguém.
Na administração pública qualquer irregularidade deve ser tratada pelo fiscal e gestor do contrato e deve ser feito um processo administrativo, pois toda sanção deve ter o devido processo legal. A empresa deve ser notificada e dado oportunidade de apresentar o contraditório e ampla defesa.
Tenha em mente que não se pode simplesmente abrir um processo direcionado "para punir a empresa", mas para "apurar os motivos da inadimplência" e dar o tratamento devido, motivadamente.
A Lei 9.784/99 é quem rege o processo administrativo (ou "o devido processo legal") no âmbito federal, nela está previsto:
Exemplo de início de instrução de processo de sanção por inadimplemento:
Advertência: É a sanção mais branda e de menor gravidade. É cabível em caso de inexecução parcial que não gere prejuízos à administração. A empresa é notificada de um prazo para corrigir uma determinada falta e avisada que em caso de reincidência poderá ser aplicada sanção mais grave. Exemplo: Certidões Negativas vencidas etc.
Multa: É uma penalidade de cunho pecuniário. É uma multa de mora ou descumprimento contratual (parcial ou total). Devem estar previstas no edital e no contrato, usando dos princípios da razoablidade e proporcionalidade, sem perder de vista a finalidade de cada qual, sob pena de inviabilizar suas aplicações visto que a lei não fixa nem delimita percentual para as multas. As multas devem ser descontadas da garantia contratual e, se valor superior a esse, dos pagamentos restantes ou cobrada judicialmente. Exemplo: atraso na entrega de materiais; descumprimento contratual; desatenteu uma advertência etc.
Glosas: É descontado do pagamento da contratada os serviços que não foram executados e/ou os materiais que não foram entregues. Exceptio non adimpleti contractus.
Suspensão temporária em participar de licitação: Pode acontecer quando a empresa não conseguir executar o contrato mesmo tendo sido notificada e multada. Repercute apenas nos órgãos, unidade ou entidade (Administração) que aplicaram a sanção ao contratado.
Declaração de inidoneidade: Por fraude ou outro comprotamento inidôneo ou mais grave na execução contratual. Tem vigência enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada. É a penalidade mais grave. Impede que o penalizado participe de licitação ou celebre contrato com qualquer órgão ou entidade da administração púlica como um todo.
A glosa é o redimensionamento do valor a ser pago pela Administração quando o objeto contratado não foi executado integralmente, foi executado em quantidade inferior à prevista ou não atingiu o nível de qualidade estabelecido no contrato. Em outras palavras, a Administração deve pagar pelo que foi efetivamente executado e aceito.
A glosa ajusta o pagamento à execução efetivamente realizada. A multa possui natureza sancionatória e depende de fundamento e procedimento próprios.
Quantidade, qualidade, prazo e demais critérios de medição devem decorrer do contrato e dos instrumentos utilizados pela fiscalização.
Se apenas uma parcela da execução estiver em discussão, a Administração não deve suspender indiscriminadamente todo o pagamento.
Na execução dos contratos administrativos, o pagamento pressupõe que tenha ocorrido a correspondente execução do objeto. Se a empresa cobra determinada quantidade, serviço, etapa ou nível de desempenho que não foi efetivamente entregue, essa parcela não deve integrar o valor devido.
Por isso, a glosa não deve ser compreendida simplesmente como uma penalidade aplicada à contratada. Ela é, antes de tudo, uma consequência da própria medição e liquidação da despesa: apura-se aquilo que foi efetivamente executado e dimensiona-se o pagamento correspondente.
Em termos práticos: se foram contratadas 100 unidades e somente 90 foram executadas e aceitas, o pagamento deve considerar as 90 unidades. As 10 unidades não executadas não constituem serviço devido pela Administração.
A Lei nº 14.133/2021 estabelece que os critérios de medição e pagamento devem ser previamente disciplinados no contrato. O art. 92, inciso VI, determina que sejam estabelecidas cláusulas contendo:
“VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento;”
Lei nº 14.133/2021, art. 92, VI.
Portanto, o fiscal não deve criar arbitrariamente um método de cálculo da glosa somente depois de constatada a falha. O ideal é que o edital, o termo de referência e o contrato já indiquem como o desempenho será medido e como eventual execução inferior repercutirá no pagamento.
A execução contratual deve ser acompanhada pela fiscalização. O art. 117, § 1º, da Lei nº 14.133/2021 estabelece:
“§ 1º O fiscal do contrato anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato, determinando o que for necessário para a regularização das faltas ou dos defeitos observados.”
Lei nº 14.133/2021, art. 117, § 1º.
O Decreto nº 11.246/2022, que regulamenta a atuação dos gestores e fiscais no âmbito federal, também atribui à fiscalização técnica o acompanhamento da quantidade, qualidade, tempo e modo de execução do objeto para fins de pagamento.
Assim, a glosa deve ser acompanhada de elementos que demonstrem a desconformidade: relatório da fiscalização, boletim de medição, registro de ocorrência, fotografias, controles de presença, ordens de serviço, IMR, documentos produzidos pela contratada ou qualquer outro elemento apropriado à natureza do objeto.
Não quando a controvérsia estiver limitada a apenas uma parte da execução. A Lei nº 14.133/2021 criou uma regra expressa para proteger a parcela sobre a qual não existe discussão.
“Art. 143. No caso de controvérsia sobre a execução do objeto, quanto a dimensão, qualidade e quantidade, a parcela incontroversa deverá ser liberada no prazo previsto para pagamento.”
Lei nº 14.133/2021, art. 143.
Regra prática: discute-se a parcela controvertida e paga-se normalmente aquilo que já foi reconhecido como devido.
| Instituto | Finalidade | Exemplo |
|---|---|---|
| Glosa | Redimensionar o pagamento conforme aquilo que efetivamente foi executado ou conforme o nível de resultado atingido. | Dois dias de determinado serviço contratado não foram executados e o valor correspondente é descontado da medição. |
| Multa | Punir uma infração contratual, observadas as regras do edital, do contrato e o procedimento previsto em lei. | A empresa reiteradamente descumpre obrigação contratual e é aplicada multa prevista no contrato. |
| Retenção cautelar | Preservar determinado valor enquanto se apura possível prejuízo ou outra situação que justifique excepcionalmente a retenção. | Há indícios concretos de pagamento indevido ainda em apuração e a Administração, quando houver fundamento jurídico para tanto, preserva cautelarmente determinado valor. |
Uma mesma ocorrência pode produzir consequências distintas. Uma parcela não executada pode ser glosada e, se o comportamento também caracterizar infração contratual, poderá haver procedimento para aplicação de sanção.
A própria IN SEGES nº 5/2017 estabelece, em seu Anexo VIII-A, item 3.3, que, quando a desconformidade for contínua ou ultrapassar os níveis mínimos toleráveis, poderão existir simultaneamente fatores redutores do pagamento e sanções contratuais.
Nas obras e serviços de engenharia, a medição deve representar aquilo que foi efetivamente executado no período e aceito pela fiscalização.
É importante fazer uma distinção: o simples fato de a empresa não atingir o percentual previsto no cronograma físico-financeiro não significa necessariamente que houve uma glosa. Se determinada etapa sequer foi executada e não integrou a medição, simplesmente ainda não existe pagamento correspondente àquela parcela.
A glosa ocorre propriamente quando determinado quantitativo ou valor apresentado para pagamento não é reconhecido pela fiscalização, por exemplo porque o serviço não foi executado, foi executado em quantidade inferior ou não atende às especificações contratuais.
Atenção: atraso no cronograma pode gerar outras consequências contratuais, inclusive multa de mora ou outras medidas previstas no contrato. Isso não deve ser confundido com a simples medição do que efetivamente foi executado.
Para os serviços continuados, a IN SEGES nº 5/2017 disciplina a utilização do Instrumento de Medição de Resultado (IMR) ou de outro instrumento substituto para aferição da qualidade dos serviços.
Embora tenha sido editada ainda sob a legislação anterior, a aplicação da IN SEGES nº 5/2017, no que couber, às contratações federais de serviços regidas pela Lei nº 14.133/2021 foi expressamente autorizada pela IN SEGES/ME nº 98/2022.
“1. A fiscalização técnica dos contratos deve avaliar constantemente a execução do objeto e, se for o caso, poderá utilizar o Instrumento de Medição de Resultado (IMR), conforme modelo previsto no Anexo V-B, ou outro instrumento substituto para aferição da qualidade da prestação dos serviços, devendo haver o redimensionamento no pagamento com base nos indicadores estabelecidos [...]”
IN SEGES nº 5/2017, Anexo VIII-A, item 1.
A norma contempla, entre outras hipóteses, a ausência dos resultados contratados, a não execução das atividades, a execução com qualidade inferior à mínima exigida e a utilização de materiais ou recursos humanos em quantidade ou qualidade inferior à demandada.
Não existe uma fórmula legal única aplicável a todo contrato. O cálculo deve observar a forma de remuneração, os critérios de medição estabelecidos no instrumento contratual e a natureza da ocorrência.
Nos contratos em que exista um valor mensal definido para cada posto e o serviço seja exigido em determinados dias, pode ser adequado calcular o valor proporcional da parcela que deixou de ser executada.
Nesse caso, não faz sentido glosar somente o salário do empregado ausente. A Administração contratou um serviço, e não simplesmente a folha de pagamento do trabalhador. O parâmetro deve ser o preço contratual correspondente ao serviço ou ao posto, observada a metodologia de medição definida para a contratação.
Imagine um posto contratado por R$ 6.600,00 mensais e que, naquele determinado mês, o serviço deveria ser executado em 22 dias úteis.
Se o contrato utilizar a execução diária como critério proporcional de medição, teremos:
R$ 6.600,00 ÷ 22 dias = R$ 300,00 por dia de serviço.
Se o posto permanecer descoberto durante dois dias e não houver substituição, a parcela correspondente à não execução seria, nesse exemplo, R$ 600,00.
Esse exemplo somente é válido quando compatível com a sistemática de medição prevista no contrato. O fiscal não deve utilizar automaticamente essa fórmula para qualquer contratação.
Sim. A glosa não está limitada à ausência total da prestação.
Se o contrato estabelecer níveis mínimos de qualidade e indicadores objetivos, o serviço pode ter sido executado materialmente e, ainda assim, atingir resultado inferior ao contratado. Nessa hipótese, o IMR poderá produzir o redimensionamento do pagamento conforme as faixas previstas no próprio instrumento.
Por isso, é importante diferenciar inexecução quantitativa de desempenho qualitativo inferior. Ambas podem produzir redução do pagamento, mas a forma de cálculo pode ser completamente diferente.
Nem toda redução de desempenho deve produzir automaticamente um fator redutor. A IN SEGES nº 5/2017 permite que a contratada justifique determinadas ocorrências.
“3.2. A contratada poderá apresentar justificativa para a prestação do serviço com menor nível de conformidade, que poderá ser aceita pelo fiscal técnico, desde que comprovada a excepcionalidade da ocorrência, resultante exclusivamente de fatores imprevisíveis e alheios ao controle do prestador.”
IN SEGES nº 5/2017, Anexo VIII-A, item 3.2.
Dessa forma, antes de atribuir à contratada determinada desconformidade, deve-se verificar a causa do evento e sua efetiva responsabilidade.
A glosa não substitui uma eventual sanção administrativa. Quando a conduta da contratada, além de reduzir o resultado da execução, também caracterizar uma infração contratual, poderão ser adotadas as medidas sancionatórias cabíveis.
“3.3. Na hipótese de comportamento contínuo de desconformidade da prestação do serviço em relação à qualidade exigida, bem como quando esta ultrapassar os níveis mínimos toleráveis previstos nos indicadores, além dos fatores redutores, devem ser aplicadas as sanções à contratada de acordo com as regras previstas no ato convocatório.”
IN SEGES nº 5/2017, Anexo VIII-A, item 3.3.
Quando houver aplicação de multa, impedimento de licitar e contratar ou declaração de inidoneidade, deverão ser observados os procedimentos próprios previstos nos arts. 157 e 158 da Lei nº 14.133/2021.
A fiscalização deve registrar a ocorrência, demonstrar o critério utilizado para dimensionar o valor e comunicar a contratada, especialmente quando houver controvérsia sobre os fatos ou sobre a própria execução.
O Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 843/2017-Plenário, ao tratar de pagamentos supostamente realizados a maior, orientou que os indícios fossem apurados individualmente e submetidos ao contraditório da empresa antes de eventual glosa ou compensação.
Boa prática: a memória de cálculo da glosa deve acompanhar a comunicação à contratada, permitindo que ela identifique exatamente qual ocorrência gerou o redimensionamento do pagamento e como o valor foi apurado.
O melhor procedimento é que a fiscalização dimensione previamente o valor efetivamente devido e comunique esse valor à empresa antes da emissão da nota fiscal ou fatura, sempre que o fluxo da contratação permitir.
A própria IN SEGES nº 5/2017 estabelece:
“4.2. observado o disposto na alínea ‘c’ do inciso II do art. 50 desta Instrução Normativa, quando houver glosa parcial dos serviços, a contratante deverá comunicar a empresa para que emita a nota fiscal ou fatura com o valor exato dimensionado, evitando, assim, efeitos tributários sobre valor glosado pela Administração.”
IN SEGES nº 5/2017, Anexo XI, item 4.2.
Essa sistemática é coerente com o próprio art. 50, inciso II, alínea “c”, da IN, que determina que a empresa seja comunicada para emitir a Nota Fiscal ou Fatura com o valor exato dimensionado pela fiscalização com base no IMR ou instrumento substituto.
Para as retenções federais disciplinadas pela IN RFB nº 1.234/2012, existe regra específica quando a glosa ocorrer depois da emissão da nota fiscal.
“§ 10. Em caso de pagamentos com glosa de valores constantes da nota fiscal, sem emissão de nova nota fiscal, a retenção deverá incidir sobre o valor original da nota.”
IN RFB nº 1.234/2012, art. 2º, § 10.
Portanto, se uma nota de R$ 100.000,00 sofrer glosa de R$ 10.000,00 e permanecer válida pelo valor original, a regra da IN RFB nº 1.234/2012 determina que as retenções por ela disciplinadas incidam sobre o valor original da nota.
Atenção: o § 10 não significa que a empresa possa simplesmente cancelar ou substituir livremente qualquer documento fiscal. A emissão, cancelamento ou substituição da nota deve respeitar a legislação aplicável ao documento fiscal correspondente.
A Receita Federal, na Solução de Consulta COSIT nº 97, de 19 de abril de 2024, reforçou que os documentos fiscais devem refletir a realidade dos fatos e que, havendo emissão de novo documento fiscal dentro dos limites permitidos pela legislação que rege sua emissão, a base de cálculo passa a ser o valor constante do novo documento.
Por isso, sempre que possível, o procedimento mais seguro é realizar primeiro a medição, definir o valor devido e somente depois solicitar a emissão da nota fiscal pelo valor efetivamente dimensionado.
Identifique a ocorrência. Registre a falha, quantidade não executada, nível de qualidade inferior ou qualquer outro fato relacionado à medição.
Verifique o contrato. Localize o critério de medição, IMR, unidade de medida ou outra metodologia aplicável.
Dimensione a execução. Calcule o valor efetivamente devido com base no critério contratual.
Elabore a memória de cálculo. O processo deve demonstrar de forma objetiva como se chegou ao valor da glosa.
Comunique a contratada. Permita que ela apresente esclarecimentos ou justificativas quando cabíveis.
Defina a parcela incontroversa. O que não estiver em discussão deve seguir normalmente para pagamento.
Solicite o documento fiscal adequado. Sempre que possível, a nota fiscal ou fatura deve refletir o valor efetivamente dimensionado.
Avalie eventual infração. Caso a ocorrência também caracterize descumprimento passível de sanção, o procedimento sancionatório deve seguir seu rito próprio.
A glosa não deve ser utilizada como punição informal nem como mecanismo genérico para reter pagamentos. Sua finalidade é fazer com que o valor pago corresponda àquilo que efetivamente foi executado, medido e aceito pela Administração.
Uma boa gestão contratual começa pela definição prévia de critérios objetivos de medição, passa pelo acompanhamento permanente da execução e termina com um processo de pagamento capaz de demonstrar, de forma clara, o que foi executado, quanto foi medido, quanto é devido e por que determinada parcela eventualmente deixou de ser paga.