REEQUILÍBRIO, REPACTUAÇÃO ou REAJUSTE CONTRATUAL?
Reequilíbrio, reajuste e repactuação não são a mesma coisa. Embora os três mecanismos tenham relação com a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cada um possui fato gerador, requisitos, periodicidade e forma de apuração próprios.
Reequilíbrio, reajuste e repactuação: entenda as diferenças
Reequilíbrio
Evento extraordinário
Fato imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis.Reajuste
Variação inflacionária
Aplicação de índice de correção monetária específico ou setorial previsto no contrato.Repactuação
Variação dos custos
Demonstração analítica, especialmente nos contratos com mão de obra.Atenção ao regime jurídico do contrato. Este artigo apresenta prioritariamente as regras da Lei nº 14.133/2021. Referências à Lei nº 8.666/1993 e à regulamentação anterior são mantidas quando necessárias à compreensão da jurisprudência ou de contratos ainda submetidos ao regime jurídico anterior.
Reequilíbrio econômico-financeiro
Recomposição da equação econômica original diante de acontecimentos extraordinários que afetem a execução do contrato.
O reequilíbrio econômico-financeiro, também denominado recomposição ou revisão, é o mecanismo utilizado para restabelecer a relação econômica inicialmente pactuada entre os encargos assumidos pelo contratado e a contraprestação devida pela Administração quando um evento extraordinário altera substancialmente essa equação.
Na Lei nº 14.133/2021, seu fundamento principal encontra-se no art. 124, inciso II, alínea “d”, aplicável aos casos de força maior, caso fortuito, fato do príncipe e fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, sempre observada a repartição objetiva dos riscos estabelecida no contrato.
Evento extraordinário e superveniente capaz de romper de forma relevante a equação econômico-financeira original do contrato. A mera oscilação ordinária dos preços de mercado não caracteriza, por si só, direito ao reequilíbrio.
Fundamento legal: Constituição Federal, art. 37, inciso XXI; Lei nº 14.133/2021, arts. 22, 103, 123, 124, inciso II, alínea “d”, 131 e 134.
O equilíbrio econômico-financeiro possui fundamento constitucional porque a contratação administrativa deve preservar as condições efetivas da proposta. Essa proteção acompanha o contrato durante sua execução.
Equilíbrio econômico-financeiro ou equação econômico-financeira representa, em síntese, a relação entre as obrigações assumidas pelo contratado e a correspondente compensação econômica estabelecida no momento da contratação.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 625-626.Reequilíbrio não é reajuste
É importante não confundir os mecanismos. O reajuste procura compensar a variação ordinária dos custos provocada pelo processo inflacionário, mediante aplicação de índice previamente estabelecido. A repactuação, por sua vez, é utilizada nos contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva ou predominância de mão de obra e depende da demonstração analítica da variação dos custos.
O reequilíbrio possui outra causa: uma ocorrência extraordinária capaz de modificar de forma relevante a equação contratual. Por isso, não se confunde com a simples atualização periódica dos preços.
Teoria da imprevisão
O instituto está relacionado à denominada teoria da imprevisão (rebus sic stantibus), segundo a qual acontecimentos extraordinários, supervenientes e não imputáveis à parte prejudicada podem justificar a revisão das condições econômicas originalmente pactuadas quando provocarem desequilíbrio relevante.
A teoria da imprevisão reconhece que acontecimentos novos e extraordinários podem alterar a base econômica do contrato e justificar sua revisão para restabelecer a relação inicialmente pactuada.
FERNANDA MARINELA. Direito Administrativo. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2010, p. 429.Principais hipóteses
Acontecimentos extraordinários capazes de comprometer a execução normal do contrato e que não estejam compreendidos nos riscos ordinariamente assumidos pelo contratado.
Medida estatal de caráter geral que repercute de forma comprovada e extraordinária sobre os custos da contratação.
Ocorrência superveniente que não poderia razoavelmente ser considerada quando da elaboração da proposta.
Evento que poderia ser conhecido, mas cujos efeitos econômicos concretos não poderiam ser dimensionados de forma razoável.
A matriz de riscos precisa ser examinada. Havendo alocação objetiva de determinado risco ao contratado, a ocorrência do evento correspondente não gera automaticamente direito à recomposição. É necessário verificar quem assumiu contratualmente aquele risco.
Criação ou alteração de tributos
A Lei nº 14.133/2021 também trata especificamente das alterações tributárias. Nos termos do art. 134, a criação, alteração ou extinção de tributos ou encargos legais, bem como disposições legais supervenientes, poderá repercutir para mais ou para menos sobre os preços contratados, desde que haja efetiva repercussão econômica sobre o contrato.
Aumento isolado de um insumo é suficiente?
Acórdão TCU nº 1.604/2015 – Plenário. O TCU admitiu a análise de recomposição envolvendo itens específicos, desde que estejam demonstrados os pressupostos da teoria da imprevisão, o impacto acentuado na relação contratual e o comportamento dos demais insumos relevantes.
Portanto, demonstrar apenas que determinado produto ficou mais caro não basta. A análise deve alcançar a equação econômica global da contratação, de maneira que seja possível verificar se o acontecimento extraordinário efetivamente rompeu o equilíbrio inicialmente estabelecido.
Acórdão TCU nº 1.466/2013 – Plenário. O Tribunal consolidou entendimento de que o desequilíbrio não deve ser identificado apenas pela variação de um serviço ou insumo isoladamente, sendo necessária a análise global da avença.
Quando deve ser apresentado o pedido?
Na Lei nº 14.133/2021, o pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro deve ser formulado durante a vigência do contrato e antes de eventual prorrogação, conforme art. 131, parágrafo único.
Reajuste contratual
Atualização periódica do preço destinada a compensar os efeitos ordinários da inflação sobre os custos da contratação.
O reajuste em sentido estrito é o mecanismo destinado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro mediante aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve guardar relação com a variação efetiva dos custos da contratação.
A Lei nº 14.133/2021 determina, no art. 25, § 7º, que o edital contenha índice de reajustamento com data-base vinculada à data do orçamento estimado. A mesma sistemática deve integrar o contrato, conforme art. 92, § 3º.
O reajuste decorre da variação ordinária dos preços ao longo do tempo. Sua apuração é feita mediante aplicação do índice específico ou setorial previsto no edital e no contrato, observado o interregno mínimo legal.
Fundamento atual: Lei nº 14.133/2021, art. 6º, inciso LVIII; art. 25, §§ 7º e 8º; art. 92, §§ 3º e 4º; Lei nº 10.192/2001.
Qual é a data-base do reajuste?
Sob a Lei nº 14.133/2021, a data-base do índice de reajustamento deve estar vinculada à data do orçamento estimado, e não simplesmente à data da assinatura do contrato.
O TCU considera irregular utilizar a assinatura do contrato como marco para a contagem da anualidade quando a legislação determina outro referencial. Para as contratações submetidas à Lei nº 14.133/2021, deve ser observada a data-base vinculada ao orçamento estimado.
Instrução processual sugerida
- requerimento ou documento que dê início à apuração do reajuste, quando necessário;
- identificação da data-base prevista no edital e no contrato;
- cópia da proposta e dos documentos necessários à identificação dos preços originais;
- memória de cálculo demonstrando a aplicação do índice;
- comprovação da variação do índice econômico estabelecido no contrato;
- verificação das condições necessárias à execução contratual e, quando aplicável, da situação cadastral do contratado no SICAF.
Reajuste não exige demonstração de fato extraordinário. A inflação faz parte da álea econômica ordinária. O mecanismo existe justamente para atualizar periodicamente o preço mediante o índice previamente estabelecido.
Repactuação de contrato
Revisão analítica dos custos dos serviços contínuos com dedicação exclusiva ou predominância de mão de obra.
A repactuação é o mecanismo de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro utilizado nos contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou com predominância de mão de obra.
Na Lei nº 14.133/2021, a repactuação está expressamente disciplinada no art. 135 e ocorre mediante demonstração analítica da variação dos custos contratuais.
No âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, a IN SEGES/MP nº 5/2017 continua sendo referência para as contratações de serviços. A aplicação da IN nº 5/2017 às contratações realizadas com fundamento na Lei nº 14.133/2021 foi autorizada, no que couber, pela IN SEGES/ME nº 98/2022.
Para os custos decorrentes de mão de obra, considera-se a data relacionada ao acordo, convenção coletiva ou dissídio coletivo ao qual a proposta esteja vinculada. Para os custos decorrentes do mercado, a Lei nº 14.133/2021 vincula a referência à apresentação da proposta.
Fundamento: Lei nº 14.133/2021, art. 25, § 8º, inciso II; art. 92, § 4º, inciso II e § 6º; art. 135; IN SEGES/ME nº 98/2022; e, no âmbito federal, IN SEGES/MP nº 5/2017, no que couber.
Instrução processual no pedido de repactuação
A repactuação deve ser precedida de solicitação do contratado acompanhada dos elementos necessários à demonstração da efetiva variação dos custos. A documentação concreta dependerá dos componentes que estejam sendo repactuados e das particularidades do contrato.
- requerimento de repactuação;
- planilha de custos e formação de preços atualizada, com demonstração analítica das alterações pretendidas;
- instrumento coletivo aplicável — Acordo Coletivo de Trabalho, Convenção Coletiva de Trabalho ou decisão equivalente que fundamente a alteração dos custos de mão de obra;
- tabela salarial da categoria, quando existente, como instrumento auxiliar de conferência;
- memória de cálculo indicando os valores anteriores, os novos valores, as diferenças e os respectivos efeitos financeiros;
- relação dos empregados vinculados ao contrato quando necessária à conferência dos custos de mão de obra, observadas as exigências de proteção de dados;
- documentos trabalhistas e registros de pagamento necessários à comprovação dos custos efetivamente alterados, conforme o objeto da análise;
- documentos que comprovem alterações de benefícios, adicionais, jornadas ou outras parcelas decorrentes de lei ou instrumento coletivo aplicável;
- elementos comprobatórios referentes aos custos de insumos, materiais, equipamentos ou demais componentes que sejam objeto da análise, quando cabíveis;
- verificação da manutenção das condições exigidas para a execução do contrato, inclusive por meio do SICAF quando aplicável.
A documentação não deve ser tratada como uma lista meramente formal. O objetivo é permitir que a Administração identifique qual componente do custo mudou, por que mudou, desde quando mudou e qual foi o impacto financeiro sobre o contrato.
O que deve ser efetivamente repactuado?
A repactuação não significa simplesmente aplicar um percentual de aumento da Convenção Coletiva sobre o valor global do contrato. A Administração deve examinar cada componente atingido pelo fato gerador e recalcular apenas aquilo que efetivamente sofreu alteração.
Um novo instrumento coletivo não autoriza automaticamente aumentar todos os componentes da planilha no mesmo percentual. Salários, benefícios, encargos e demais parcelas precisam ser analisados conforme sua natureza e o respectivo fato gerador.
Prazo para decisão sobre a repactuação
Nos serviços contínuos com dedicação exclusiva ou predominância de mão de obra, o art. 92, § 6º, prevê prazo preferencial de um mês para resposta, contado do fornecimento da documentação prevista no art. 135, § 6º.
Repactuação e apostilamento
A Lei nº 14.133/2021 permite que alterações que não caracterizam modificação propriamente dita do contrato sejam registradas por simples apostila. O art. 136 inclui expressamente a variação do valor contratual decorrente de reajuste ou repactuação previstos no próprio contrato. Antes da nova lei, as repactuações eram feitas por Termo Aditivo.
Direito à repactuação pretérita x preclusão lógica
Um dos cuidados mais importantes ocorre quando a vigência contratual está próxima do fim e existe repactuação ainda não requerida ou não concluída.
Acórdão TCU nº 1.827/2008 – Plenário. O entendimento consolidado é de que, tendo surgido o direito à repactuação, a contratada deve preservá-lo antes de celebrar a prorrogação. A assinatura da prorrogação sem ressalvar o direito pode caracterizar preclusão lógica.
Na Lei nº 14.133/2021 essa cautela ganhou previsão legal expressa. O pedido relacionado ao restabelecimento do equilíbrio deve ser formulado durante a vigência e antes de eventual prorrogação. Para a repactuação, a jurisprudência do TCU igualmente orienta que o pleito seja apresentado antes da prorrogação, sob pena de preclusão.
Assim, quando houver direito à repactuação ainda pendente, é recomendável que a empresa apresente formalmente seu pedido antes da prorrogação ou, quando a análise administrativa ainda estiver em andamento, que o instrumento de prorrogação registre expressamente a existência do pleito e a preservação de seus efeitos financeiros.
Contratos antigos regidos pela IN nº 2/2008
Embora a IN nº 2/2008 tenha sido revogada pela IN nº 5/2017, existe regra de transição para determinados contratos originados de procedimentos administrativos anteriores à entrada em vigor da IN nº 5/2017.
IN SEGES/MP nº 5/2017, art. 75, §§ 1º e 2º. Permaneceram submetidos à IN nº 2/2008 os contratos decorrentes dos procedimentos abrangidos pela regra de transição, inclusive suas renovações e prorrogações.
Portanto, quando se estiver diante de contrato muito antigo ainda alcançado pela regra de transição, é necessário verificar o regime normativo que lhe deu origem antes de aplicar automaticamente todas as disposições procedimentais da regulamentação posterior.
Reforma trabalhista e custos efetivos
Nos contratos de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deve observar se alterações legislativas ou trabalhistas modificaram efetivamente parcelas integrantes da planilha. Verbas que deixarem de representar custo efetivo não devem permanecer indefinidamente compondo o preço contratual apenas porque constavam da proposta original.
Acórdão TCU nº 712/2019 – Plenário. O Tribunal examinou os efeitos da reforma trabalhista sobre contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra e a necessidade de adequação dos custos contratuais às novas condições jurídicas.
A análise da repactuação deve, portanto, trabalhar com a realidade efetiva dos custos, evitando tanto o enriquecimento indevido do contratado quanto a redução ilegítima do equilíbrio econômico-financeiro que lhe é assegurado.