Contratação Direta é exceção da regra. A regra é licitar, todavia há casos em que é inviável licitar.
A Constituição Federal diz que Contratação Direta é um caso especificamente ressalvado na legislação.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
A lei previu os casos de dispensa de forma exaustiva e os casos de inexigibilidade de forma exemplificativa.
Na antiga lei 8666 foi previsto no art. 26, parágrafo único, que a contratação direta seria instruída "no que couber", enquanto que, no art. 72 da NLCC, não... Logicamente, que vai dar confusão! Ora, como seria possível instruir um processo de dispensa da mesma forma que um processo de inexigibilidade?...
A NLCC diz no art. 72:
O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado;
VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
É preciso destacar aqui o item II e VII: Todos sabemos que não há competição nos casos de inexigibilidade e que no lugar da pesquisa de mercado coloca-se uma justificativa de preço.
Felizmente o legislador planejou o parágrafo 4º para ressalvar os casos de contratação direta na pesquisa de mercado no art. 23 salvando a pátria, vejamos:
§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo. (grifos nossos)
...ou seja, quando não é cabível a pesquisa de mercado é preciso uma justificativa de preço.
Portanto, se o seu setor jurídico estiver cobrando os itens I e VII na instrução do seu processo de inex, mostre a ele o §4º do art. 23!
A Dispensa de Licitação é exceção da regra: "Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública" -inc. XXI do art. 37 da CF/88. A regra é licitar.
A modalidade dispensa é normalmente eleita em razão do valor na maior parte das vezes, mas há também os casos de emergência, calamidade pública etc. Enquanto que haviam 27 hipóteses tratadas nos incisos do art. 24 da Lei 8.666/93 sobre dispensa de licitação, agora há 28 elencadas no art. 75 da nova lei de licitação 14.133/2021 e algumas novidades chatas de fazer como o ETP e análise de riscos.
Vejamos a seguir uma tabela com valores limites de dispensa de licitação.
A nova lei de licitações e contratos, art. 182, previu atualização monetária dos valores fixados nela pelo IPCA-E, portanto esse limite será atualizado anualmente e divulgado no PNCP.
| Período | Compras ou Serviços (Art. 75, II) | Obras e Serviços de Engenharia (Art. 75, I) | Fundamento |
|---|---|---|---|
| Antes de 19/07/2018 | Até R$ 8.000,00 ou R$ 16.000,00* | R$ 15.000,00 ou R$ 30.000,00* | Lei 8666/93 |
| Depois de 19/07/2018 | Até R$ 17.600,00 ou R$ 35.200,00* | R$ 33.000,00 ou R$ 66.000,00* | Decreto 9.412/2018 |
| Durante a pandemia | Até R$ 50.000,00 | Até R$ 100.000,00 | MP 961/2020 |
| Após 30/09/2020 | Até R$ 50.000,00 | Até R$ 100.000,00 | Lei 14.065/20 |
| Após 01/04/2021 | Até R$ 50.000,00 | Até R$ 100.000,00 | Lei 14.133/21 |
| Após 01/01/2022 | Até R$ 54.020,41 | Até R$ 108.040,82 | Decreto 10.922/21 |
| Após 01/01/2025 | Até R$ 62.725,59 | Até R$ 125.451.15 | Decreto 12.343/2024 |
|
*Lei 8666/93 art. 24, § 1o c/c Decreto 9.412/2018, art.1º. |
|||
Quando órgãos utilizarem recursos federais deverão utilizar o Sistema de Dispensa Eletrônica do Comprasnet ou sistema próprio ou qualquer outro disponível no mercado que esteja integrado à Plataforma +Brasil, conforme IN SEGES/ME nº 67/2021. O aviso deverá ter 3 dias úteis da data de sua divulgação (Parágrafo único do art. 6º) e a sessão de lances no mínimo 6h e no máximo 10h (art. 11).
É obrigatório nas hipóteses do art. 4º da IN SEGES 67/2021, notadamente nas dispensas em razão do valor (incisos II Bens e Serviços e inciso III obras). No §1 desse artigo frisa bem os cuidados com fracionamento do objeto.
Cuidado: tempo gasto no processo é uma coisa, prazos de ancoragem é outra coisa. Quando se fala em tempo gasto no processo eu entendo que está se referindo ao tempo efetivamente trabalhado nele por todos os participantes do órgão. Portanto, prazo de ancoragem de 3 dias não conta (ninguém estaria trabalhando nele), contaria apenas o tempo de cadastramento dele para ser realizado (30min?!).
Veja bem, quando se pede cotação direta a fornecedores a maioria demora mais de 3 dias para responder. Além do mais, a maioria dos processos só colocam 3 cotações sem considerar a amplitude do mercado, pois se o objeto é comum e tem mais de 20 empresas na região porque cotar só com 3? Já há entendimento dos tribunais nesse sentido: considere a amplitude do mercado do objeto a ser contratado na pesquisa de mercado (quantidade de cotações), exemplo: Acórdão TCU 2.637/2015 - Plenário e Acórdão TCU nº 3193/2023 - Segunda Câmara. Portanto, em um caso desses, a dispensa eletrônica vai ajudar muito ao permitir novas propostas e sanar esse quesito.
Pontos a considerar: Se a contratação estiver tendo prejuízos diários pela falta do objeto; se existir proposta com desconto bom em relação à média dos preços no processo e se o valor da contratação for pequeno os descontos obtidos nas propostas serão irrisórios.
Aliás, falando em contratações de módico valor em que não se pode esperar um processo normal de contratação e não estar sujeito a planejamento (uma despesa inesperada) a administração poderá se valer do Cartão Corporativo para a resolver a questão.
A seguir vamos apresentar um modelo de contratação via dispensa de licitação com base na NLCC. Não é porque se chama "contratação direta" que não precisa ter processo nenhum, esteja atento, não é um caso de contratação verbal.
É assim que é feito no seu órgão? Se você é usuário registrado pode comentar esta matéria.
A inexigibilidade de licitação é uma forma de contratação direta em que só existe um agente capaz de fornecer o objeto e só este satisfaz o interesse da Administração.
LEGISLAÇÃO in verbis
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; (Redação dada pela Lei nº 13.500, de 2017)
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.