ARENA DECISÓRIA DO ATO ADMINISTRATIVO

arena decisóriaEsta página não visa estudo pra concurso, mas um enfoque prático pra quem já é empregado público e atua como agente em suas atividades despachando processos. Vamos falar de coisas que devemos ter em mente no dia a dia a cada passo que damos.

Vejamos, ato administrativo é a manifestação unilateral da vontade do agente público.

Na arena decisória existem basicamente 2 tipos de atos administrativos que tomamos no dia a dia: o ato vinculado e o ato discricionário. A primeira é vinculada à lei e a segunda deve ser decidida conforme a conveniência e a oportunidade da administração com base nos princípios de direito observando os elementos que validam o ato administrativo.

Elementos do ato administrativo

Existem 5 elementos do ato administrativo que não podemos esquecer: SUJEITO; OBJETO; FORMA; MOTIVO e FINALIDADE.

Para saber se os elementos estão presentes, basta fazer, respectivamente, as seguintes perguntas: QUEM? O QUÊ? COMO? POR QUÊ? PARA QUÊ?

A FORMA é sempre escrita, então a resposta para COMO é sempre igual? Não. Pode ser um memorando, requerimento, ofício, formulário etc. Todavia, a forma não é mais importante que o conteúdo, portanto contanto que esteja por escrito, aplica-se o Princípio da Fungibilidade para reconhecer e ressalvar qual seria a forma correta e dar andamento no processo do mesmo jeito visto 2 outros princípios em mente: Eficiência e Celeridade.

Quem pede, requere, certo? Então, por que seria "um memorando à autoridade competente" para iniciar um processo de compra? Não seria melhor um requerimento? Não seria melhor oficiar (um ofício)? A verdade é que, contanto que os 5 elementos estejam presentes, não importa. O brocardo já diz non est in actis non est in mondo (o que não está nos autos (por escrito) não está no mundo (juridico ou administrativo).

É muito comum encontrar memorandos e despachos sem explicar exatamente o por quê e o para quê, principalmente quando se pede alguma coisa: trata-se somente o objeto da compra, não se diz o motivo e nem a finalidade que a justifica. Quem pede acha que não tem que dar maiores explicações a não ser sobre as especificações do produto ou serviço. O ato de escrever é um grande problema para a maioria das pessoas, às vezes não se sabe nem pedir o que se quer e acabamos por comprar outra coisa diferente.

O que muitos não se dão conta é que explicar o MOTIVO e a FINALIDADE complementam a identificação do OBJETO e são importantíssimos para uma compra de qualidade. Muitas vezes são elas que realmente identificam o objeto, pois conhecendo a necessidade, conhecemos o que deve satisfazê-la.

Se o setor de operações pede um rádio portátil e diz que é para os agentes de estação se comunicar entre si para liberar o trem num raio de 9km, então sabemos que o objeto é, na verdade, um rádio transceptor (ou, rádio comunicador). Se o setor não tivesse dito o motivo e a finalidade, provavelmente seria comprado um rádio portátil para ouvir música, nada a ver com o que se pretendia comprar. Viu como é importante os 5 elementos?... (este exemplo foi um caso real)

Se você está do outro lado pleiteando alguma coisa na Administração, não esqueça que as razões são mais importantes que os fundamentos, pois sabendo os motivos temos condições de depreender os fundamentos, mas a recíproca não é verdadeira. Toda petição deve estar essencialmente municiada de argumentos e fatos detalhadamente relatados. Citar os fundamentos (a lei) também é importante, mas é acessório.

A decisão é indelegável

Lembre-se: A decisão é indelegável. Você não pode despachar nada pra ninguém decidir no seu lugar. O administrador tem a obrigação de examinar a correção dos processos para corrigir eventuais disfunções na administração. Segundo o Princípio do Livre Convencimento a decisão da administração é desvinculada de qualquer parecer jurídico ou técnico, exceto quando o parecer é vinculante (quando a lei exige tal parecer). É de bom alvitre que a Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência, conforme art. 48 da Lei 9.784/99 – Lei de processo administrativo federal.

Quem decide é responsável

A autoridade sempre deve indicar na decisão os motivos da formação do seu convencimento, ela é responsável pelos seus atos independente de parecer técnico ou jurídico a não ser que a decisão dependa desses pareceres (atos vinculantes). Leia mais sobre a responsabilidade do advogado na administração pública.

Guia da Arena Decisória

Para decidir corretamente, o administrador deve saber: se vai atuar em um ato discricionário ou ato vinculado; os Princípios Basilares e norteadores de direito para que sua decisão não seja contestada; regras de Controle Interno, como a regra da Segregação de Funções para não atropelar os fluxos; saber interpretar as leis (a ninguém cabe alegar desconhecimento da lei em sua defesa) para não tomar uma decisão e depois ter que anulá-la por vício de legalidade, e se posicionar corretamente diante de conflitos legais mediante a aplicação da antinomia para evitar tomar decisão equivocada.

Sugestões

  • Compre um Vade Mecum de Licitações e Contratos como o do J. Ulisses Jacoby, nele há diversos estudos de caso e farta jurisprudência dos Tribunais Administrativos e Judiciais.
  • Solicite que seu órgão contrate assessoria jurídica independente como a Negócios Públicos; O BLC da Editora NDJ etc. Os pareceres jurídicos deles são muito importantes porque são notadamente imparciais e corroboram com mais força na sustentação legal, se presentes no processo.

Considerações finais

É importante salientar que a abstração da lei não tem como englobar todas as situações do mundo com uma decisão justa já pronta (vide Princípio da razoabilidade). Cada caso tem que ser analisado individualmente com base nos princípios do direito, por isso é comum dizer nos tribunais que "não existe causa ganha".

DICA: Tudo o que é justo e razoável deve ter fundamento jurídico em algum lugar (pode procurar na legislação), mas atenção: nem tudo o que é justo é legal e vice-versa. -Dura lex sed lex (a lei é dura, mas é lei).

Utilize-se fartamente dos princípios basilares de direito em cada ato discricionário e saiba interpretar e aplicar a lei corretamente nos atos vinculados.

Lembre-se: Tudo o que pode ser contestado impõe fragilidade no processo.

Pesquise mais e não deixe de buscar aconselhamento, mas se ainda restar dúvida, adote o entendimento mais rigoroso. "Na dúvida, não ultrapasse".

Se você é a autoridade máxima da instituição, procure não decidir nada sozinho sempre que possível, peça balizamentos fáticos de quem é interessado ou participou ativamente no processo e balizamentos de direito da assessoria jurídica.

Perguntas inteligentes são aquelas destinadas a tirar dúvidas. Se você não tem nenhum conhecimento em determinado assunto, estude primeiro e pergunte depois.

Que Deus seja lâmpada para seus pés e luz para os seus caminhos! Não esqueça de ser humilde e pedir ajuda à Deus também. Não sejas sábio a seus próprios olhos e agradeça à Deus por tudo.